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LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE EN CHINE

18 Avril 2018

LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE POUR UN EMPLOYÉ EN CHINE : PAS SI SIMPLE

Au cours d’un recrutement, il est important pour l’employeur de confirmer que le candidat n’est pas assujetti à une clause de non-concurrence.

Bien que les accords de non-concurrence ne soient pas favorisés par les autorités administratives et judiciaires chinoises, beaucoup d’employeurs ont pour politique de mettre en place de tels accords avec la majorité de leurs employés.

La plupart prévoient la possibilité de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence au moment de la rupture du contrat de travail. En d’autres termes, l’employeur est en droit de décider s’il paiera ou non l’employé sur le départ pendant une certaine durée pour qu’il ne puisse pas lui faire concurrence. La légalité d’une telle clause dépend de l’endroit où l’employeur est basé en Chine, mais dans le cadre du présent article, nous partirons du principe qu’une telle clause est valable et s’appliquera.

D’un point de vue du business, il est raisonnable pour un employeur de vouloir attendre la fin de la relation de travail pour voir si l’employé est en possession d’informations et de secrets commerciaux qui valent la peine d’être protégés, car la relation de travail évolue par définition dans le temps. C’est d’autant plus censé, que la clause de non-concurrence en droit chinois doit être payée pour s’exercer.

Que se passe-t-il si l’employeur ne fait rien à la fin de la relation de travail ?

En règle générale, l’attentisme de l’employeur peut faire croire que la clause de non-concurrence ne sera pas appliquée. Si c’est la volonté de l’employeur, c’est probablement acceptable. Mais si l’employé souhaite être payé et que l’employeur n’a pas clarifié les choses au moment du « handover », il ou elle peut parfaitement envoyer une demande de paiement ou même déposer directement une demande au tribunal pour exécuter la clause de non-concurrence. Pour éviter un tel écueil, il est conseillé à l’employeur qui ne souhaite pas mettre en place la clause de non-concurrence de le notifier par écrit à l’employé avant son départ. Cela empêchera l’employé de vouloir poursuivre la société.

Mais que se passe-t-il si l’employeur souhaite quand même exécuter la clause de non-concurrence ?

Dans ce cas, la société devra en informer le salarié et appliquer strictement les termes de la clause, notamment en payant toutes les compensations liées à cette obligation. L’intention d’appliquer la clause de non-concurrence doit être clairement indiquée et sans réserve en version chinoise ou en version bilingue. Devant la plupart des juridictions chinoises, un employeur qui ne confirme pas son désir d’appliquer la clause de non-concurrence est considéré comme avoir renoncé à son droit de demander l’exécution d’une telle clause après quelques mois. Le délai nécessaire pour perdre son droit varie d’une juridiction à une autre, d’un juge à l’autre.

Il est dans tous les cas important de ne pas systématiser la clause de non-concurrence dans tous les contrats de travail d’une entreprise et de la réserver que pour des personnes clefs ou à fort potentiel dans l’organisation.

Me Nicolas Coster
Avocat Associé - Arbitre
Conseil d’entreprise - Avocat conseil du Consulat Général de France à Shanghai